ARGUMENTASI HUKUM DALAM PROSES PERADILAN

Written by Dr. Kusnu Goesniadhie, S.H., M.Hum

Friday, 14 December 2007

Pengertian Dalam Terminologi Hukum (Rahuhandoko, 1996: 67), istilah ‘argument’ diartikan sebagai berusaha mempercayakan orang lain dengan mengajukan alasan-alasan. Dalam Kamus Filasafat (Rakhmad, 1995: 22-23), ‘argument’ dari bahasa Latin ‘arguere’ yang berarti menjelaskan. Alasan-alasan (bukti) yang ditawarkan untuk mendukung atau menyangkal sesuatu. Dalam logika, diartikan sebagai serangkaian pernyataan yang disebut premis-premis yang secara logis berkaitan dengan pernyataan berikutnya yang disebut konklusi. Argumen-argumen dibagi menjadi dua kategori umum, yaitu deduktif dan induktif.  Dalam Blak’s Law Dictionary (Garner, 1999:102), istilah ‘argument’ diartikan “a statement that attempts to persuase; esp., the remarks of counsel in alalyzing and pointing out or repudiating a desired inference, for the assistance of decision-maker. The act or process of attempting to persuade”. Sedangkan ‘argumentative’, diartikan sebagai “of or relating to argument or persuasion, stating not only facts, but also inferances and conclusions drawn from facts (the judge sustained the prosecutor’s objection to the argumentative question)”. Dalam Kamus Hukum (Sudarsono, 1992: 36), istilah ‘argumen’ diberikan arti sebagai alasan yang dapat dipakai untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian, atau gagasan. Berargumen, berarti berdebat dengan saling mempertahankan atau menolak alasan masing-masing. Istilah argumentasi, diartikan sebagai pemberian alasan untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian atau gagasan. Berargumentasi berarti memberikan alasan untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian atau gagasan. Dalam Kamus Belanda-Indonesia (Wojowasito, 2001: 45), istilah ‘argument’ diartikan bukti sanggahan, alasan, perbantahan, dan ‘argumentatie’ diartikan sebagai hal memberikan alasan dengan cara tertentu, debat, pembahasan. Dalam ‘Kamus Inggris-Indonesia’ ditemukan istilah ‘argument’ yang diberikan arti alasan, perdebatan, bukti, perbantahan, dan ‘argumentation’ diberikan arti sebagai pemberian alasan dengan cara tertentu, debat, pembahasan. Dalam Kamus Bahasa Indonesia, argumen diartikan sebagai alasan berupa uraian penjelasan, dan argumentasi diartikan sebagai pemberian alasan yang diuraikan secara jelas untuk memperkuat suatu pendapat. Dari pengertian-pengertian di atas, diambil simpulan pengertian ‘argumentasi’ diartikan sebagai, ‘mengajukan alasan berupa uraian penjelasan yang diuraikan secara jelas, berupa serangkaian pernyataan yang secara logis berkaitan dengan pernyataan berikutnya yang disebut konklusi, untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian atau gagasan’. Istilah ‘hukum’ dalam makalah ini dimaksudkan sebagai norma, yang lazimnya diartikan sebagai aturan, baik tertulis maupun tidak tertulis, yang mengatur bagaimana seyogianya berbuat atau tidak berbuat agar kepentingan masing-masing terlindungi. Norma merupakan pandangan objektif masyarakat tentang apa yang seyogyanya diperbuat atau tidak diperbuat. Pengertian norma hukum meliputi asas hukum, norma hukum dalam arti sempit atau nilai (value norm) dan peraturan hukum kon­kret. Norma hukum dalam arti yang luas, berhubungan satu sama lain dan merupakan satu sistem, yaitu sistem hukum. Di samping norma dan sistem hukum sebagai sasaran studi ilmu hukum, karena hukumnya tidak lengkap, sehingga perlu dicari dan diketemukan. Oleh karena itu harus dipelajari pula caranya mencari atau menemukan hukum. Dengan demikian, yang dimaksud dengan ‘argumentasi hukum’ dalam makalah ini, yaitu “alasan berupa uraian penjelasan yang diuraikan secara jelas, berupa serangkaian pernyataan secara logis, untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian atau gagasan, berkaitan dengan asas­ hukum, norma hukum dan peraturan hukum konkret, serta sistem hukum dan penemuan hukum”. Hukum itu sendiri bagi sebagian besar sarjana hukum didefinisikan sebagai himpunan peraturan-peraturan hukum yang mengatur kegiatan kehidupan manusia yang dapat dipaksakan pelaksanaannya. Dikatakan bagi sebagian besar sarjana hukum karena bagi sebagian sarjana hukum yang lain hukum tidak dilihat sebagai himpunan peraturan. Sebagian besar sarjana hukum (Hakim, Jaksa, Pengacara dan sebagainya) pada umumnya dihadapkan pada peristiwa konkret yang memerlukan pemecahan, suatu konflik. Untuk memecahkan peristiwa konkret atau konflik itu dicarikan norma atau hukumnya dan hukumnya terdapat dalam himpunan peraturan-peraturan hukum. Dalam mempelajari hukum, dihadapkan pada pemecahan masalah hukum atau konflik, bagaimana memecahkan suatu konflik, apa hukum atau hukumannya, siapa yang berhak? Oleh karena itulah Noll, (Van der Velden, 1988: 21-22) mengatakan bahwa ilmu hukum itu merupakan ilmu peradilan (rechtspraakwetenschap). Yang dimaksudkan bahwa studi hukum itu dilihat dari kaca mata hakim yang mengandung sekurang-kurangnya tiga ciri, yaitu: berkaitan dengan peristiwa individual; diterapkannya suatu norma atau kaidah (peraturan hukum); diselesaikannya suatu konflik. Di sinilah pentingnya independensi badan-badan kehakiman/peradilan sebagai salah satu dasar bagi terselenggaranya pemerintahan yang demokratis di bawah Rule of Law sebagaimana pemikiran mengenai Negara Hukum modern yang di cetuskan dalam konferensi International Commission of Jurists di Bangkok pada 1965. Dalam konferensi ditekankan pemahaman apa yang disebut sebagai "the dynamic aspects of the Rule of Law in the modern age" (aspek-aspek dinamika Rule of Law dalam abad modern). Dikatakan bahwa ada 6 (enam) syarat-syarat dasar untuk terselenggaranya pemerintah yang demokratis di bawah Rule of Law, yaitu : 1)      Perlindungan Konstitusional; 2)      Peradilan atau badan-badan kehakiman yang bebas dan tidak memihak; 3)      Pemilihan Umum yang bebas; 4)      Kebebasan menyatakan pendapat; 5)      Kebebasan berserikat / berorganisasi dan beroposisi; 6)      Pendidikan kewarganegaraan. Dari syarat-syarat tersebut jelas bahwa independensi kekuasaan kehakiman merupakan salah satu pilar yang pokok, yang apabila komponen tersebut tidak ada maka kita tidak bisa berbicara lagi tentang Negara Hukum. Negara Hukum Negara Hukum adalah negara yang penyelenggaraan pemerintahannya dijalankan berdasarkan dan bersaranakan hukum yang berakar dalam seperangkat titik tolak normatif, berupa asas dasar sebagai asas yang menjadi pedoman dan kriteria penilai pemerintahan dan perilaku pejabat pemerintah. Keberadaan negara hukum menurut J. Van der Hoeven memprasyaratkan: a)      Prediktabilitas perilaku, khususnya perilaku pemerintah, yang mengimplikasikan ketertiban demi keamanan dan ketenteraman bagi setiap orang. b)      Terpenuhinya kebutuhan materiil minimun bagi kehidupan manusia yang menjamin keberadaan manusia yang bermartabat manusiawi. Konsep Negara Hukum di Eropah Kontinental dikembangkan antara lain oleh Immanuel Kant, Paul Laband, Julius Stahl, Fichte, dan lain-lain dengan menggunakan istilah Jerman, yaitu ‘rechtsstaat’. Sedangkan dalam tradisi Anglo Amerika, konsep Negara Hukum dikembangkan atas kepeloporan A.V. Dicey dengan sebutan ‘The Rule of Law’. Menurut Julius Stahl, konsep Negara Hukum yang disebutnya dengan istilah ‘rechtsstaat’ itu mencakup empat elemen penting, yaitu : ¬         Perlindungan hak asasi manusia; ¬         Pembagian kekuasaan; ¬         Pemerintahan berdasarkan undang-undang; ¬         Peradilan tata usaha negara.       Sedangkan A.V. Dicey menguraikan adanya tiga ciri penting dalam setiap Negara Hukum yang disebutnya dengan istilah ‘The Rule of Law’, yaitu : ¬         Supremacy of law, supremasi aturan-aturan hukum, tidak ada kekuasaan sewenang-wenang (absence of arbitrary power), dalam arti bahwa seseorang hanya boleh di hukum kalau melanggar hukum; ¬         Equality before the law, kedudukan yang sama dalam menghadapi hukum, dalil ini berlaku baik untuk orang biasa maupun pejabat; ¬         Due process of law, terjaminnya hak-hak manusia oleh undang-undang, serta keputusan-keputusan pengadilan. Keempat prinsip ‘rechtsstaat’ yang dikembangkan oleh Julius Stahl tersebut di atas pada pokoknya dapat digabungkan dengan ketiga prinsip ‘Rule of Law’ yang dikembangkan oleh A.V. Dicey untuk menandai ciri-ciri Negara Hukum modern. Friedman (Sunarjati,1976: 28), bahwa kata rule of law dapat dipakai dalam arti formal (in the formal sense) dan dalam arti material (ideological sense). Dalam arti formal maka rule of law itu tidak lain artinya sebagai “organized public power” atau kekuasaan umum yang terorganisir. Dalam pengertian ini setiap organisasi hukum (termasuk organisasi yang dinamakan negara) mempunyai rule of law, sehingga kita dapat berbicara tentang rule of law dari RRC, Perancis, Jerman, Cekoslovakia, dan sebagainya. Sudah barang tentu bukan dalam arti formal ini kita pakai rule of law itu, tetapi dalam arti material. Artinya, dalam arti yang materiel inilah yang menyangkut ukuran-ukuran tentang hukum yang baik dan hukum yang buruk. Dalam arti ini, kita dapat berbicara tentang just atau unjust law. Dari penjelasan di atas, dapat diambil pemahaman bahwa konsep rule of law melahirkan konsep negara kesejahteraan (Welfare State) yang menggambarkan, bahwa hak-hak kebebasan politik, haruslah disertai dengan hak-hak kebebasan di bidang ekonomi, sosial dan kebudayaan. Ia tidak menghendaki Negara Hukum formil dan demokrasi formil, tetapi juga kesejahteraan seluruh rakyat. Negara Hukum dalam Praktek di Indonesia Praktek hukum di Indonesia memperlihatkan situasi yang sangat dipengaruhi oleh positivisme hukum, bahkan positivisme undang-undang (legisme). Para praktisi hukumnya dipengaruhi positivisme hukum, sehingga cenderung berpikir positivistik atau legistik dalam menjalanhan profesinya masing-masing. Dalam pandangan yang positivistik itu, maka hukum hanyalah apa yang secara eksplisit tercantum dalam aturan hukum yang sah (perundang-undangan). Akibatnya penggunaan atau perujukan pada asas hukum dalam memberikan argumentasi suatu pendapat hukum atau dalam menetapkan putusan hukum kurang mendapat perhatian. Antara lain disebabkan oleh diabaikannya perujukan pada asas hukum dalam argumentasi yuridis dalam upaya menerapkan berbagai aturan perundang-undangan yang saling berkaitan. Maka implementasi konsepsi negara hukum dalam praktek menjadi jauh dari yang diidealkan (misalnya kasus Tempo pada masa Orde Baru). Yang terwujud dalam praktek adalah Negara Hukum formal saja, yang menjauhkan hukum dari keadilan. Memang dalam masyarakat yang sedang mengalami krisis moral yang mendasar seperti di Indonesia, maka semua nilai-nilai dan asas hukum yang sangat fundamental untuk mewujudkan keadilan justru dapat menjauhkan ‘hukum’ dari keadilan atau kebutuhan hukum riil dari masyarakat yang sesungguhnya (W. Friedmann). Diabaikannya studi teori Argumentasi Yuridis (legal reasoning) dalam pendidikan hukum, memperkuat kecenderungan berpikir positivistik (legalistik) dalam praktek hukum. Pengertian legal reasoning digunakan dalam dua arti, yaitu dalam arti luas dan sempit. Dalam arti luas, legal reasoning berkaitan dengan proses psikologi yang dilakukan Hakim, untuk sampai pada keputusan atas kasus yang dihadapinya. Studi legal reasoning dalam arti luas menyangkut aspek psikologi dan aspek biographi. Legal reasoning dalam arti sempit, berkaitan dengan argu­mentasi yang melandasi satu keputusan. Studi ini menyangkut kajian logika suatu keputusan. Berkaitan dengan jenis-jenis argumentasi, hubungan antara reason (pertimbangan, alasan) dan keputusan, serta ketepatan alasan atau pertimbangan yang mendukung keputusan. (Golding, 1984: 1) Menyelesaikan masalah hukum secara yuridis dalam intinya berarti menerapkan aturan hukum positif terhadap masalah (kasus) tersebut. Menerapkan aturan hukum positif hanya dapat dilakuhan secara kontekstual menginterpretasikan aturan hukum tersebut untuk menemukan kaidah hukum yang tercantum di dalamnya, dalam kerangka tujuan kemasyarakatan dari pembentukan aturan hukum (teleologikal) yang dikaitkan pada asas hukum yang melandasinya dengan melibatkan juga berbagai metode interpretasi lainnya (gramatikal, historikal, sistematikal, sosiologikal). Banyak contoh kasus hukum yang menggambarkan bahwa cara penalaran hukum yang melibatkan asas hukum dan tujuan kemasyarakatan aturan hukum terkait sering diabaikan. Pemecahan Masalah Hukum Di dalam masyarakat terdapat banyak masalah sosial. Dari sekian banyak masalah-masalah sosial itu kita harus mampu me­nemukan atau menyeleksi masalah hukumnya, untuk kemudian dirumuskan dan dipecahkan. Bukan pekerjaan yang mudah untuk menyeleksi masalah hukum dari masalah-masalah sosial, yang sering tumpang tindih dengan masalah hukum dan sulit untuk dicari batasnya, seperti misalnya masalah politik, masalah kesusilaan, masalah agama dan sebagainya. Di sinilah pentingnya kemampuan untuk menyeleksi dan kemudian merumuskan masalah hukum (legal problem identification). Sebagai contoh konkret dapat dikemukakan kegiatan Hakim dalam memeriksa perkara. Setelah peristiwa konkretnya diseleksi melalui proses tanya-jawab dengan argumentasi masing-masing pihak, maka kemudian peristiwa konkret itu dibuktikan untuk dikonstatasi dan sekaligus dirumuskan dan diidentifikasi bahwa benar-benar telah terjadi peristiwa hukum. Kalau masalah hukumnya telah diketemukan dan dirumuskan, masih perlu diketahui masalah hukum itu masalah hukum bidang apa, hukum perdata, hukum dagang, hukum agraria, hukum pidana dan sabagainya. Antara masalah hukum perdata dengan masalah hukum pidana sering tidak tajam batasnya, antara ingkar janji, perbuatan melawan hukum dan perbuatan pidana, antara penggelapan dan pen­curian. Setelah diketemukan masalah hukumnya dengan menggunakan penemuan hukum, maka harus dicari pemecahannya (legal problem solving). Kalau misalnya sudah diketahui bahwa masalah itu merupakan utang-piutang, harus dipecahkan siapakah yang bersalah atau bertanggungjawab dan dicari hukumnya untuk diterapkan. Kalau ter­jadi pembunuhan harus dicari siapa pelakunya dan hukumnya untuk diterapkan. Sehingga dalam mempelajari hukum, dihadapkan pada peristiwa konkret, kasus atau konflik yang memerlukan pemecahan dengan mencari hukumnya. Bekal untuk memecahkan konfik itu adalah pengetahuan tentang norma hukum, sistem hukum dan penemuan hukum. Setelah pemecahan masalah hukum perlu diberi hukumnya, hak­nya atau hukumannya. Dengan kata lain, harus diambil keputusan (decision making). Penting mendapatkan perhatian dan mutlak untuk dikuasai, ialah ‘the power of solving legal problems’, karena di bidang profesi hukum manapun seorang sarjana hukum bekerja selalu akan di­hadapkan pada masalah hukum yang harus dipecahkannya. Maka dengan demikian, norma hukum, sistem hukum dan penemuan hukum, adalah merupakan bekal yang digunakan dalam memecahkan masalah hukum. Di samping apa yang telah dikemukakan di atas, seorang sarjana hukum yang bekerja sesuai dengan profesinya, terutama dalam penegakan hukum, harus mempunyai sikap ilmiah, yaitu antara lain jujur, berani mencari dan mempertahankan kebenaran serta berani mengakui kesalahan dan memperbaikinya, terbuka untuk pendapat atau kritik orang lain dan tidak merasa dirinyalah yang selalu benar, objektif tidak memihak, tidak bersikap emosional dan a priori terhadap pen­dapat orang lain, kritis dan kreatif yang konstruktif. Argumentasi Hukum dan Logika Hukum Teori argumentasi mengkaji bagaimana menganalisis, meru­muskan suatu argumentasi secara cepat. Teori argumentasi mengem­bangkan kriteria yang dijadikan dasar untuk suatu argurnentasi yang jelas dan rasional. Isu utama adalah kriteria universal dan kriteria yuridis yang spesifik yang menjadikan dasar rasionalitas argumentasi hukum. (Feteris, 1994: 2) Kata ’logika’ sebagai istilah, berarti suatu metoda atau teknik yang diciptakan untuk meneliti ketepatan penalaran. Untuk memahami logika, orang harus mempunyai pengertian yang jelas mengenai penalaran. Penalaran adalah satu bentuk pemikiran. Bentuk-­bentuk pemikiran yang lain, mulai yang paling sederhana ialah pengertian atau konsep (concept), proposisi atau pernya­taan (proposition, statement) dan penalaran (reasoning). Tidak ada proposisi tanpa pengertian (konsep) dan tidak ada penalaran tanpa proposisi. Untuk rnemahami penalaran, maka ketiga bentuk pemikiran harus dipahami bersama-sama. (Soekadijo, 1985: 3) Satu dalil yang kuat, satu argumentasi bermakna hanya dibangun atas dasar logika. Dengan kata lain adalah suatu "conditio sine qua non" agar suatu keputusan dapat diterima, adalah apabila didasarkan pada proses nalar, sesuai dengan sistem logika formal yang merupakan syarat mutlak dalam berargumentasi. (Brouwer, 1982: 32) Argumentasi hukum merupakan satu model argumentasi khusus. Terdapat dua hal yang menjadi dasar kekhususan argumentasi hukum : 1)      Tidak ada Hakim atau pun Pengacara, yang mulai berargumentasi dari suatu keadaan hampa. Argumentasi hukum selalu dimulai dari hukum positif. Hukum positif bukan merupakan suatu keadaan yang tertutup ataupun statis, akan tetapi merupakan satu perkem­bangan yang berlanjut. Dari suatu ketentuan hukum positif, yurisprudensi akan menen­tukan norma-norma baru. Orang dapat bernalar dari ketentuan hukum positif dari asas yang terdapat dalam hukum positif untuk mengambil keputusan-keputusan baru. 2)      Kekhususan yang kedua dalam argumentasi hukum atau penalaran hukum, berkaitan dengan kerangka prosedural, yang di dalamnya berlangsung argumentasi rasional (drie niveaous van rationele juridische argumentatie) dan diskusi rasional. Langkah Pemecahan Masalah Hukum Pengumpulan Fakta Fakta hukum bisa berupa perbuatan, peristiwa, atau keadaan. Pembunuhan adalah perbuatan hukum, kelahiran adalah peristiwa hukum, di bawah umur adalah suatu keadaan. Pengumpulan fakta hukum didasarkan pada ketentuan tentang alat bukti. Seorang lawyer pertama kali berhadapan dengan klien harus mendengar paparan klien menyangkut fakta hukum. Sikap lawyer terhadap klien adalah sikap skeptik dalam rangka mengorek kebenaran fakta hukum yang dipaparkan klien. Dengan berhati-hati lawyer mengajukan pertanyaan untuk menguji sekaligus menggali fakta hukum secara lengkap. Untuk dapat mengajukan pertanyaan tentunya harus didasarkan pada ketentuan-ketentuan dan asas hukum yang relevan. Misalnya, fakta hukum berkaitan dengan perbuatan melanggar hukum, tentunya lawyer dalam mengajukan pertanyaan beranjak dari ketentuan Pasal 1365 BW. Klasifikasi Hakekat Permasalahan Hukum Klasifikasi hakekat permasalahan hukum pertama-tama ber­kaitan dengan pembagian hukum positif. Hukum positif diklasifi­kasikan atas hukum publik dan hukum privat yang masing-masing terdiri atas berbagai disiplin. Misalnya, hukum publik terdiri atas Hukum Tata Negara, Hukum Administrasi Negara, dan Hukum Internasional Publik, sedangkan hukum privat terdiri atas Hukum Dagang, Hukum Perdata, di samping ada disiplin fungsional yang memiliki karakter campuran (misalnya, hukum perburuhan). Hakekat permasalahan hukum dalam sistem peradilan, berkaitan dengan lingkungan peradilan yang dalam penanganan perkaranya berkaitan dengan kompetensi absolut pengadilan. Identifikasi dan Pemilihan Isu Hukum yang Relevan Isu hukum berisi pertanyaan tentang fakta dan pertanyaan tentang hukum. Pertanyaan tentang fakta pada akhirnya menyim­pulkan fakta hukum yang sebenarnya yang didukung oleh alat-alat bukti. Isu tentang hukum dalam civil law system, diawali dengan statute approach, yang kemudian diikuti dengan conseptual approach. Dengan demikian identifikasi isu hukum berkaitan dengan konsep hukum. Dari konsep hukum yang menjadi dasar, dipilah-pilah elemen-elemen pokok. Misal malpraktek dokter, apakah permasalahannya merupakan tindakan wanprestasi ataukah perbuatan melanggar hukum. Dalam menganalisa masalah tersebut, pertama-tama harus dirumuskan isu hukum yang berkaitan dengan konsep wanprestasi. Analisis pada dasarnya mengandung makna pemilahan dalam unsur-unsur yang lebih kecil. Dengan konsep demikian, analisis atas isu wanprestasi dilakukan dengan memilah-milah unsur-unsur mutlak wanprestasi, yaitu : 1)      Adakah hubungan kontraktual dalam hubungan dokter-pasien? 2)      Adakah cacat prestasi dalam tindakan dokter terhadap pasien? Untuk isu perbuatan melanggar hukum, dapat dirumuskan isu berikut : 1)      Apakah tindakan dokter merupakan suatu perbuatan hukum? 2)      Apakah tindakan dokter merupakan perbuatan melanggar hukum? Apa kriteria melanggar hukum? 3)      Apa kerugian yang diderita pasien? 4)      Apakah kerugian itu adalah akibat langsung perbuatan dokter? Selanjutnya masing-masing isu tersebut dibahas dengan men­dasarkan pada fakta (hubungan dokter-pasien) dikaitkan dengan hukum dan teori serta asas hukum yang berlaku. Terhadap setiap isu yang diajukan harus diadakan pembahasan secara cermat. Pada akhirnya ditarik simpulan (opini) terhadap setiap isu. Berdasarkan simpulan (opini) atas setiap isu, ditarik simpulan atas pokok masalah, yaitu ada tidaknya wanprestasi dan/atau perbuatan melanggar hukum dalam hubungan dokter-pasien. Penemuan Hukum yang Berkaitan Dengan Isu Hukum Dalam pola civil law system, hukum utamanya adalah legislasi. Oleh karena itu langkah dasar pola nalar yang dikenal sebagai reasoning based on rules adalah penelusuran peraturan perundang-undangan. Berdasarkan ketentuan Undang-undang Nomor 10 Tahun 2004 Pasal 1 angka 2, bahwa “peraturan perundang-undang adalah produk hukum tertulis yang dibuat oleh lembaga negara atau pejabat yang berwenang, yang isinya mengikat umum”. Langkah ini merupakan langkah pertama yang dikenal sebagai statute approach. Langkah berikutnya (langkah kedua) adalah meng­identifikasi norma. Rumusan norma merupakan suatu proposisi. Dengan demikian, sesuai dengan hakekat proposisi, norma terdiri atas rangkaian konsep. Untuk memahami norma harus diawali dengan memahami konsep. Inilah langkah ketiga yang dikenal dengan conceptual approach. Misalnya norma Pasal 1365 BW, “setiap perbuatan melanggar hukum yang menimbulkan kerugian, mewajibkan yang menimbulkan kerugian itu untuk membayar ganti kerugian”. Dalam norma tersebut, konsep-konsep utama yang harus dijelaskan, adalah : Konsep perbuatan Kalau konsep ini tidak dijelaskan akan menimbulkan kesulitan, misalnya apakah kerugian yang ditimbulkan oleh gempa bumi dapat digugat berdasarkan ketentuan Pasal 1365 BW. Pertanyaan hukum yang muncul adalah apakah gempa bumi termasuk konsep perbuatan. Pertanyaan menyusul adalah hal itu perbuatan siapa, dan pada akhirnya pertanyaan tentang siapa yang bertanggungjawab. Konsep melanggar hukum Harus dimaknai secara jelas unsur-unsur melanggar hukum. Dalam bidang hukum perdata orang berpaling kepada yurisprudensi. Berdasarkan yurisprudensi melanggar hukum terjadi dalam hal : .          melanggar hak orang lain; .          bertentangan dengan kewajiban hukumnya; .          melanggar kepatutan; .          melanggar kesusilaan. Konsep kerugian Unsur-unsur kerugian meliputi : .          schade, kerusakan yang diderita; .          winst, keuntungan yang diharapkan; .          kosten, biaya yang dikeluarkan. Dengan contoh di atas, bahwa tidak cukup hanya dengan berdasarkan norma hukum yang tertulis langsung diterapkan pada fakta hukum. Rumusan norma bersifat abstrak dan konsep pendu­kungnya dalam banyak hal merupakan konsep terbuka atau konsep yang kabur. Dengan kondisi yang demikian, langkah ketiga seperti dijelaskan di muka, adalah merupakan langkah penemuan hukum. Penerapan Hukum Setelah rnenemukan norma konkret, langkah berikutnya adalah penerapan pada fakta hukum. Seperti contoh di atas setelah menemukan norma konkret dari perbuatan dalam konteks Pasal 1365 BW dapat dijadikan parameter untuk menjawab pertanyaan hukum, “apakah gempa bumi merupakan perbuatan?” Contoh lain, berkaitan dengan tindak pidana korupsi yang dilakukan oleh pejabat. Unsur pertama adalah penyalahgunaan wewenang. Tanpa kejelasan konsep penyalahgunaan wewenang, dengan sendirinya sulit dijadikan parameter untuk mengukur apakah suatu perbuatan atau tindakan merupakan tindakan penyalahgunaan wewenang. Salah konsep mengakibatkan kesalahan mengambil kesimpulan. Dalam logika dikenal rumus "Ex Falso Quo Libet". Artinya, dari yang palsu (salah), bisa benar bisa salah. Faktor kebetulan berperan dalam hukum, bisa terjadi kesewenang­-wenangan dan bahkan muncul penyalahgunaan wewenang baru, misal oleh Jaksa atau, Hakim atau pun Pengacara. Dasar Hukum Positif Dalam Pasal 1 Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004, tentang Kekuasaan Kehakiman, ditentukan bahwa ke­kuasaan kehakiman adalah kekuasaan negara yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila demi terselenggaranya Negara Hukum Republik Indonesia. Kekuasaan Kehakiman yang merdeka, mengandung pengertian bahwa kekuasaan kehakiman bebas dari segala campur tangan pihak kekuasaan ekstra yudisial, kecuali dalam hal-hal sebagaimana disebut dalam UUD 1945. Merdeka, berarti bebas, maka dengan demikian kekuasaan kehakiman adalah bebas untuk menyelenggarakan peradilan. Kebe­basan kekuasaan kehakiman atau kebebasan peradilan atau kebebas­an hakim, merupakan asas universal yang terdapat di mana-mana, baik di negara-negara Eropah maupun di Amerika, Jepang, Indone­sia dan lainnya. Yang dimaksudkan dengan kebebasan dalam melaksanakan wewenang yudisial bersifat tidak mutlak karena tugas hakim adalah untuk menegakkan hukum dan keadilan berdasarkan Pancasila, sehingga putusannya mencerminkan rasa keadilan rakyat Indonesia. Peradilan atau hakim yang bebas, ialah bebas untuk mengadili dan bebas dari campur tangan pihak ekstra yudisiil. Secara teknis kebe­basan hakim dibatasi oleh kehendak pihak-pihak yang bersangkutan, Pancasila, UUD, undang-undang, ketertiban umum dan kesusilaan. Hakim, terutama dalam perkara perdata, terikat pada apa yang dike­mukakan oleh para pihak. Pada dasarnya tidak dapat memutuskan lebih atau kurang dari yang dituntut oleh yang bersangkutan. Pu­tusannya tidak boleh bertentangan dengan Pancasila, UUD, undang­undang, ketertiban umum dan kesusilaan. Secara politis dibatasi oleh sistem pemerintahan, ekonomi, kebudayaan dan sebagainya. Dalam menemukan hukum, ditegaskan dalam Pasal 28 Undang-undang Nomor 4 Tahun 2004, bahwa “Hakim wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat. Kata menggali mengasumsikan bahwa hukumnya itu ada, tetapi tersem­bunyi, agar sampai pada permukaan masih harus digali. Jadi hukum­nya itu ada, tetapi masih harus digali, dicari dan diketemukan, kemudian diciptakan. Dikatakan oleh Scholten, bahwa di dalam perilaku manusia itu sendirilah terdapat hukumnya. Sedangkan setiap saat manusia dalam masyarakat berperilaku, berbuat atau berkarya, oleh karena itu hukumnya sudah ada, tinggal meng­gali, mencari atau menemukannya. Perbedaan Persepsi Pada Tataran Konsep Bagaimana Hakim memutus perkara menjadi sangat penting; karena melalui putusan Hakim para pihak yang berperkara bisa memperoleh hak yang diperjuangkan dan atau sebaliknya bisa kehilangan haknya. Jika putusan Hakim tidak adil, maka putusan itu akan mengakibatkan kerugian moral bagi pihak yang dirugikan, karena putusan itu telah memberikan stigma kepada orang yang bersangkutan sebagai “pelanggar hukum”. Ada tiga persoalan yang selalu muncul dalam setiap perkara, yaitu: a)      apa yang sesungguhnya terjadi (fakta)? b)      hukum apa yang relevan berlaku dalam kasus demikian (hukum)? c)      jika hukum menolak memberi kompensasi, apakah hal demikian tidak adil dan jika dianggap tidak adil, haruskah Hakim mengabaikan hukum demikian dan mengabulkan permohonan ganti rugi tersebut (hubungan antara modal politik dan ketaatan hukum)? Antara penegak hukum (Hakim, Jaksa dan Pengacara) kadangkala berselisih paham tentang patokan apa yang harus dipergunakan untuk menentukan ‘hukum apa yang relevan bagi suatu kasus’. Mereka kadangkala tidak sepakat tentang apakah dasar hukum dalam suatu kasus tertentu telah terpenuhi atau tidak. Perselisihan ini disebut ketidaksepakatan teoritis tentang hukum dan perbedaan pendapat tentang apa yang sesungguhnya menjadi konsep hukum berkenaan dengan kompensasi itu, karena mereka tidak sepakat apakah undang-undang atau putusan Hakim telah secara tuntas menelaah dasar hukum yang relevan. Perselisihan ini disebut perselisihan empiris tentang hukum, yaitu perbedaan pendapat tentang kata-kata apa yang sebenarnya tercantum dalam undang-undang dengan cara sama mereka tidak sepakat tentang jumlah fakta lain. Mengapa Perbedaan Pendapat itu Ada Mentakjubkan bahwa ilmu hukum tidak memiliki teori yang masuk akal berkenaan dengan sengketa teoritis tentang konsep negara hukum. Ahli filsafat hukum tentunya sadar bahwa sengketa teoritis ini bersifat problematis. Sengketa teoritis tentang hukum tidak lebih dari sekedar ilusi bahwa sebenarnya baik Polisi/Jaksa/Pengacara maupun Hakim sepakat tentang dasar hukum suatu pandangan diterima sebagai konsep hukum. Apa yang menjadi hukum hanyalah soal apa yang telah diputuskan oleh institusi-institusi hukum. Mengapa Hakirn dan Jaksa/Pengacara kadangkala masih juga tidak sepakat secara teoritis tentang konsep hukum? karena ketika mereka tampaknya secara teoritis bersengketa tentang apa sebenarnya hukum itu seharusnya. Persoalan sebenarnya tidak lebih tentang soal moralitas dan pentaatan cermat, bukan tentang konsep hukum itu sendiri. Opini populer dalam masyarakat bahwa Hakim-Hakim dalam mengambil keputusan harus mengikuti hukum ketimbang mencoba mengembangkan hukum yang sudah ada. Sayangnya ada beberapa Hakim tidak menerima batasan yang bijak ini dan secara sembunyi-sembunyi atau justru terang-terangan mereka membengkokkan hukum demi tujuan­-tujuan penguasa atau kepentingan mereka sendiri. Dari pandangan di atas dapat diambil simpulan bahwa putusan­-putusan institusional tidak hanya sekali-kali, tetapi setiap kali, tidak jelas atau ambigu atau tidak lengkap, bahkan kadang putusan-putusan demikian kerap inkonsisten ataupun sekaligus inkoheren, (dalam kenyataan tidak pernah ada hukum tentang segala apapun, namun hanya Hakim-Hakim yang membungkus putusan-putusan mereka dengan retorika yang faktual dipengaruhi oleh preferensi kelas atau ideologis), walaupun di sisi lain dipahami bahwa pandangan ini akan ditolak dalam pemikiran yang diberikan kepada kerja para Hakim dan Pengacara dalam praktek mereka sehari-hari. Apa yang sesungguhnya dipersengketakan dan kemudian mengkonstruksikan dan mengajukan suatu teori tentang dasar­-dasar yang layak bagi suatu konsep hukum. Praktek hukum berbeda dari gejala sosial lainnya karena praktisi hukum sifatnya argumentative. Simpulan Argumentasi hukum, adalah “alasan berupa uraian penjelasan yang diuraikan secara jelas, berupa serangkaian pernyataan secara logis, untuk memperkuat atau menolak suatu pendapat, pendirian atau gagasan, berkaitan dengan asas­ hukum, norma hukum dan peraturan hukum konkret, serta sistem hukum dan penemuan hukum”. Suatu argumentasi bermakna, hanya dibangun atas dasar logika, adalah suatu ”conditio sine qua non” agar suatu keputusan dapat diterima, yakni apabila didasarkan pada proses nalar, sesuai dengan sistem logika formal yang merupakan syarat mutlak dalam berargumentasi. Tidak ada Hakim atau pun Pengacara, yang mulai berargumentasi dari suatu keadaan hampa. Argumentasi hukum selalu dimulai dari hukum positif. Hukum positif bukan merupakan suatu keadaan yang tertutup ataupun statis, akan tetapi merupakan satu perkem­bangan yang berlanjut. Dari suatu ketentuan hukum positif, yurisprudensi akan menen­tukan norma-norma baru. Orang dapat bernalar dari ketentuan hukum positif dari asas yang terdapat dalam hukum positif untuk mengambil keputusan-keputusan baru. Konsep rule of law melahirkan konsep negara kesejahteraan (welfare state) yang menggambarkan, bahwa hak-hak kebebasan politik, harus disertai dengan hak-hak kebebasan di bidang ekonomi, sosial dan budaya. Ia tidak menghendaki Negara Hukum formil dan demokrasi formil, tetapi juga kesejahteraan seluruh rakyat. Negara Hukum mempunyai sifat di mana alat perlengkapannya hanya dapat bertindak menurut dan terikat kepada aturan­-aturan yang telah ditentukan lebih dahulu oleh alat perlengkapannya.  *) Dr. Kusnu Goesniadhie, S.H., M.Hum. adalah Dosen Fakultas  Hukum Univ. Wisnuwardhana Malang. Referensi : Benditt, Theodore M., 1978, Law as Rule and Principle (Problems of Legal Phi­losophy), California: Stanford Univer­sity. Brouwer, P.W., A. Soeteman, 1982, Logica en Recht, WEJ. Tjeenk Willink, Zwolle. Budiardjo, Miriam, 1977, Dasar-dasar Ilmu Politik, Jakarta: Gramedia. Feteris, E.T., 1994, Redelijkheid in Jurisdische Argumentatie, Een Overzicht van Theorieen Over Het Rechtvaardigen van Juridische Beslissingen, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle. Friedmann, W., 1996, Filsafat Hukum, Jakarta: Raja Grafindo Persada. Garner, Bryan A., 1999, Blak’s Law Dictionary, Sevent Editions, St. Paul Min.: West Group. Golding, Martin P., 1984, Legal Reasoning, New York: Alfreda A. Knoff Inc. Hartono, CFG Sunaryati, 1976, Apakah Rule of Law itu ?, Bandung: Alumni. Rakhmad, Jalaluddin, 1995, Kamus Filsafat, Jakarta: Rosda Karya. Ranuhandoko, IPM,1996, Terminologi Hukum, Jakarta: Sinar Grafika. Rumokoy, Donald A, dalam SF Marbun, et.al., 2001, Dimensi-dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, Yogyakarta: UII-Press. Soekadijo, RG., 1985, Logika Dasar, Tradisional; Simbolik dan Induktif, Jakarta: Gramedia. Sudarsono, Kamus Hukum, 1992, Jakarta: Rineka Cipta. Velden, WG. Van der, 1988, De ontwikkeling van de wetgevingswetenschap, Lelystad: Koninklijke Vermande. Wojowasito, S., 2001, Kamus Umum Belanda-Indonesia, Jakarta: Ichtiar Baru Van Hoeve.